EL DELITO DE COLUSIÓN SIMPLE ¿TIPO PENAL DE PELIGRO CONCRETO O ABSTRACTO?

PAULO CÉSAR LOAYZA CALDERÓN

Asistente en Función Fiscal de la Fiscalía Superior Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal del Santa.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. INFRACCION DEL DEBER EN EL DELITO DE COLUSIÓN SIMPLE. III. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y OBJETO ESPECÍFICO DE TUTELA EN EL DELITO DE COLUSIÓN SIMPLE. IV. EL DELITO DE COLUSIÓN SIMPLE ¿TIPO PENAL DE PELIGRO CONCRETO O ABSTRACTO? V. CONCLUSIONES. VI. BIBLIOGRAFÍA.

RESUMEN: El delito de colusión simple para su configuración requiere la concurrencia de un acuerdo colusorio entre el agente público y el interesado particular que tenga idoneidad para perjudicar de manera potencial los intereses patrimoniales de la administración pública; siendo suficiente que la concertación desleal tenga como finalidad defraudar al Estado, aunque con la misma no se cause  un resultado lesivo, en tal sentido, no es necesario acreditar la producción de un perjuicio efectivo o concreto al patrimonio estatal.

  1. INTRODUCCIÓN:

El tipo penal de colusión desleal, en su texto original[1], regulaba una única modalidad comisiva, la cual se configuraba cuando: “El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o en cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o empresa del Estado o sociedades de economía mixta u órganos sostenidos por el Estado, concentrándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros (…)”.

Sin embargo, dicho texto normativo no se mantuvo vigente durante mucho tiempo, ya que mediante el artículo 2º de la Ley Nº 26713 de fecha 27 de diciembre de 1996 se produce una primera modificatoria normativa[2], así se establecía que el delito de colusión desleal se produce cuando: “El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros (…)”.

Dentro de la vigencia de dicha regulación[3], se emitieron diversas decisiones jurisdiccionales contradictorias respecto a las exigencias materiales del verbo “defraudar”; en tanto que, algunos entendían que el delito de colusión era un tipo penal de peligro[4] y mera actividad[5], así tenemos el siguiente pronunciamiento: “El tipo penal mismo dice que ese fraude debe consistir en la concertación ilegal misma, es decir, en la concertación con la posibilidad de perjudicar económicamente a la administración pública; que el tipo penal en cuestión es un delito de peligro (en relación con el perjuicio patrimonial efectivo) y de mera actividad donde no es posible la tentativa, pues antes de la concertación no habrá aparentemente nada; que éste delito se consuma con la simple colusión o sea con el acto de concertación, sin necesidad que la administración pública sufra un perjuicio patrimonial, ni que se verifique la obtención de la ventaja del funcionario, solamente se necesitará la idoneidad del acto de colusión”[6].

Por otro lado, otros señalaban que el tipo penal de colusión desleal era un delito de resultado o lesión[7], así tenemos el siguiente pronunciamiento: “En el delito de colusión desleal, el tipo objetivo exige para su configuración la concurrencia de dos elementos típicos: concertación y defraudación. (…) defraudar, implica que el sujeto activo quebranta la función especial asumida y la violación del principio de confianza, con el consiguiente engaño al interés público, al asumir roles incompatibles y contrarios a las expectativas e interés patrimoniales del Estado, es decir, causándole perjuicio económico”[8].

De lo esbozado, se verifica claramente que tales decisiones jurisdiccionales acarreaban una flagrante vulneración al principio constitucional de la seguridad jurídica[9]; ya que por un lado, se exigía que para la consumación del delito de colusión era necesario que se produzca un perjuicio patrimonial a la entidad estatal agraviada, ya que entendían que se trataba de un tipo penal de resultado; empero, por otro lado, se consideraba que el perjuicio efectivo al erario estatal no se constituía en un elemento normativo del tipo penal de colusión, siendo suficiente que se produzca la puesta en peligro de los intereses patrimoniales del Estado.

Esto acarreaba una seria problemática en la aplicación del tipo penal analizado, ya que no era lo mismo pues considerar que el delito de colusión era un tipo penal de peligro y mera actividad, donde no era posible que concurra alguna forma imperfecta de ejecución de la conducta punible, que indicar que al constituirse en un delito de resultado era perfectamente posible que se presente un supuesto de tentativa, ya que dependiendo de qué postura se asuma, conllevaría a entender que algunas conductas que hubieran quedado en grado de tentativa de acuerdo a una postura, de conformidad con la otra habrían alcanzado su consumación plena, lo cual pues conllevaba a un tratamiento distinto en supuestos similares, y peor aún, que el reproche penal sea desigual, ya que la pena conminada o abstracta en cualquier tipo penal se encuentra establecida para supuestos de delitos consumados, siendo que en el caso de la tentativa, el código sustantivo faculta al juzgador pueda disminuir prudencialmente la pena[10].

Pero lo antes señalado, no era el único efecto pernicioso de la heterogénea interpretación de las exigencias materiales del delito de colusión desleal, entre otros, podemos advertir que supeditándose a determinada postura dogmática, implicaba también comprender un momento consumativo en el ámbito temporal de forma diferente, por cuanto, si se aceptaba que el delito era uno de peligro, el tipo penal se configuraba con la sola puesta en peligro de los intereses patrimoniales estatales, sin necesidad de que concurra un perjuicio concreto al patrimonio estatal; en cambio, si se asumía la postura de que era un delito de resultado, sería indispensable para su consumación que concurra tal lesión efectiva al erario público.

De igual manera, se podía advertir otra incidencia en el ámbito de la prueba; ya que si acogía la postura de la potencialidad de la afectación a los intereses patrimoniales estatales, en el proceso penal no sería indispensable acreditar la lesión efectiva y concreta al patrimonio del Estado para considerar consumado el tipo penal de colusión desleal; en sentido contrario, si se adoptaba la postura que exigía la afectación patrimonial, era condición sine qua non demostrar que tal menoscabo había concurrido en el caso concreto, lo cual en la mayoría de supuestos conllevaba a realizar una pericia contable o de ingeniería civil para acreditar la materialidad del delito.

No obstante, frente a tales inconsistencias[11], el legislador nacional buscó zanjar dicha situación mediante el artículo 1º de la Ley Nº 29703 de fecha 10 de junio del 2011[12], la misma que modificó sustancialmente el tipo penal en comento, estableciendo el siguiente texto normativo: “El funcionario o servidor público que, interviniendo por razón de su cargo o comisión especial en cualquiera de las contrataciones o negocios públicos mediante concertación ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley (…)”; con lo cual se aceptaba que el delito de colusión desleal era un tipo penal de resultado, y por tanto era exigible acreditar la lesión o menoscabo efectivo al patrimonio estatal; consecuentemente, quedaban fuera del ámbito de tipicidad penal aquellas conductas que sólo pusieran en peligro los intereses patrimoniales de los diferentes estamentos de la administración pública.

Dicha decisión legislativa acarreó diversos cuestionamientos que rechazaban la modificatoria efectuada, argumentando que con la misma se generaba un clima de impunidad, ya que se dejaban de penar aquellos supuestos en los cuales el patrimonio estatal no se veía afectado de manera efectiva o concreta; incluso si se analizaba de manera más crítica, se podía llegar a concluir que aquellas conductas que habían sido sentenciadas condenatoriamente por haberse presentado un acuerdo colusorio entre el funcionario o servidor público y el interesado -extraneus- para defraudar los intereses patrimoniales del Estado, pero sin menoscabar el erario público, con la nueva modificación normativa ahora eran atípicas.     

Siendo que tal modificación no se mantuvo vigente durante mucho tiempo, ya que ante las innumerables críticas que se presentaron a su nueva regulación, el tipo penal de colusión tuvo que ser nuevamente objeto de renovación, por lo que mediante el artículo único de la Ley Nº 29758 de fecha 21 de julio del 2011, se regula por primera vez dos modalidades del delito de colusión desleal; la primera que establece un tipo base denominado colusión simple, que se configura cuando: “El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley (…)”, en tanto que, la segunda modalidad regula un tipo con agravantes denominado colusión agravada, la misma que se presenta cuando: “El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley (…)”. Actualmente siendo la norma vigente; y si bien ha sufrido otras modificaciones, la primera mediante el artículo único de la Ley Nº 30111 de fecha 26 de noviembre del 2013 y la segunda a través del artículo 2º de la Ley 1243 de fecha 22 de octubre del 2016; empero, las mismas no han incidido en la estructura típica del delito de colusión desleal, por lo que el análisis se basará en dicha regulación.

[1]
                    [1] Tipo penal regulado en el artículo 384º del Decreto Legislativo Nº 635 que promulgó el Código Penal, publicado el 03 de marzo del 1991 y promulgado el 08 de abril de 1991.

[2]
                    [2] Con la modificatoria efectuada, ya no se consideraban como sujeto pasivos del delito (aparte del Estado propiamente dicho), a las empresas del Estado o sociedades de economía mixta u órganos sostenidos por el Estado; en su lugar, se consignan a las entidades u organismos del Estado (concepto más general).

[3]
                    [3] Texto normativo del delito de colusión desleal con mayor tiempo de vigencia hasta la actualidad.

[4]
                              [4] El tipo será de peligro cuando se consuma sin necesidad de dañar el bien jurídico, pues basta para su realización su puesta en peligro (VILLA STEIN; Javier, Derecho Penal Parte General, IV Edición, ARA Editores, 2014, p. 286).

[5]
                    [5] En los delitos de mera actividad no se exige la consumación de los actos u omisiones, pues lo que se sanciona es que se haya cumplido con los hechos que conducen a los resultados o peligros (ALEJOS TORIBIO; Eduardo, “Clasificación general del delito”, publicado el 13 de junio del 2010, disponible en: http://legis.pe/cuales-las-trece-clasificaciones-del-delito/).

[6]
                    [6] Recurso de Nulidad Nº 3250-2005-Ayacucho.

[7]
                    [7] Si el tipo exige el menoscabo o daño al bien jurídico protegido se habla de tipos de lesión (VILLA STEIN; Javier, op. cit., p. 286).

[8]
                    [8] Considerando Sétimo del Recurso de Nulidad Nº 1034-2011-Cusco de fecha 28 de marzo del 2012.

[9]
                    [9] La seguridad jurídica es la cualidad del ordenamiento que produce certeza y confianza en el ciudadano sobre lo que es Derecho en cada momento y sobre lo que, previsiblemente lo será en el futuro (SAINZ MORENO, Fernando, “Enciclopedia Jurídica Civitas”, Civitas, Madrid, 1995).

[10]
                    [10] El Artículo 16º del Código penal establece que: “En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito que decidió cometer, sin consumarlo. El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena”.

[11]
                    [11] Incluso existía una tercera posición dogmática que combinaba a las dos posturas antes referidas; así se señalaba que: “En el delito de colusión, la concertación fraudulenta requiere la realización de maniobras de engaño que se traducen en un perjuicio patrimonial -potencial o real-, para la Administración pública. (Considerando Tercero del Recurso de Nulidad Nº 4031-2011-Lima de fecha 16 de mayo del 2012).

[12]
                    [12] De conformidad con el Resolutivo 1 del Expediente Nº 00017-2011-PI-TC, publicado el 07 junio 2012, se declara FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a la modificación del presente artículo a través de la ley Nº 29703, y en consecuencia nulo y carente de todo efecto la expresión “patrimonialmente”. 

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